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只想要「法治」,终究只能得到「法制」
2019-11-24 11:23:13
来源:收容所Asylum(微信公号) 作者:睡1号床
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摘要
就法治而言,重要的不是普通人遵不遵守法律,而是包括立法权在内的公权力如何被法律控制。因此,法治的溃烂始于公权力的滥用而非恶人的违法,法治的建立则始于公权力的规范。

  双方各有一王、一后、两车、两马、两象和八兵,在八乘八格棋盘上玩的游戏,才能被叫作国际象棋。如果有人把皇后撤掉,在同样的棋盘上放两门炮,美其名曰本土化改良版国际象棋,那么大家都会觉得荒唐可笑。归根结底,我们都知道是国际象棋的规则定义了国际象棋;如果规则改变了,那便成了另一种游戏,哪怕在「国际象棋」四个字前面加再多形容词都于事无补。同样的道理在政治学和法学领域一样适用。

  是rule of law还是rule by law,这是个老生常谈的问题。过去法家强调「明法制,去私恩」,主张用法律治国,既不阿权贵也不轻匹夫。如果秦国真的有严明的法度,并且得到刚正不阿的执行的话,那么初步看来,这个国家还是挺美好的。但我相信少有现代人愿意穿越回去当秦国百姓,原因就在于秦国的法是严苛的法,是「轻罪重罚」的法,是维护王的法。

  举例来说,秦律中充满了「非所宜言」、「以古非今」、「聚语诗书」等我们或熟悉或陌生的思想犯罪,而犯下这些罪的人,无论是公卿大夫还是平民布衣,下场都是一样的:族。[1]这当然体现了法律面前人人平等,却又与我们理想中的社会形象有很大出入。那么,今天我们所强调的「法治」,究竟与历史上出现的形形色色的「法制」有什么区别?

  17世纪初,英国王座法院首席大法官爱德华·柯克在与詹姆斯一世的争论中提出了现代法治的基本内涵:王在法下。[2]不过,「王在法下」并不意味着在法治中没有任何实体位于「法上」;相反,以民意为合法性基础的立法者成了新的王,行走在法律之上。这倒不是说立法者可以随意打破法律,而是说立法者可以按自己的意愿制定、修改和解释法律。在英国这种没有成文宪法且践行议会主权的国家尤其如此。

  如果所谓的「法治」只是将为所欲为的王换成了不受限制的立法者,那么这不过是另一版本的「法制」罢了。「民主」或许可以部分修复这个问题。人们可以辩护说,立法者的意志反映的其实是人民的意志,这便与仅代表自己意志的王所区分开来。

  但是这种辩护面临两个问题:第一,立法者是否真正代表民意,我们不得而知。在选举受到操纵甚至已经名存实亡,而真正的决策由另外的实体做出的情况下,这个问题尤其突出。第二,「民主」可能演变为「多数人的暴政」:既然民意是合法性的唯一来源,那么民意所支持的一切都便是正当的,即使它们会侵犯少数人的基本权利。

  这表明,在民意之外,还需要对立法者施加更多的限制。「法治」中的法,绝不能只是一具躯壳,任由立法者往里面填充他想要的内容;「法治」中的法,应当预设好价值取向,并以这些价值作为对立法活动的限制。诚如亚里士多德所言,「大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律」,法治,必然是「良法善治」。

  怎样才算是「良法善治」呢?首先,「法治的含义是规范公权。法治主要是治官而不是治民......不是简单的管理老百姓的工具」;其次,「法治的含义是保障私权」。[3]此外,法治所提倡的精神还包括「正义、公平、民主、自由、人权、秩序、和谐、安全,等等」。[4]这些价值束缚了立法者,使之不能恣意妄为,不能打着民意或其他什么旗号制定侵犯公民基本权利的法律,同时平衡公权与私权界限,从而将「法治」与「法制」区分开。倘若法治不以承认这些价值为必要条件,那么像秦国这种用严刑峻法管控人民的国家,便也能成为「法治社会」的标杆了。

  可以说,就法治而言,重要的不是普通人遵不遵守法律,而是包括立法权在内的公权力如何被法律控制。因此,法治的溃烂始于公权力的滥用而非恶人的违法,法治的建立则始于公权力的规范而非良人的守法。否定人权、自由、平等等价值取向,以各种理由限缩个人的行动空间,无异于刨去了法治的要义,使之徒剩一副用法典堆砌的躯壳。

  如今草野舆论,一方面嘲弄民主、人权、自由等价值,崇拜权力且沉浸于宏大叙事中不能自拔,另一方面又希望建立法治社会,吾未见其可也。倘若把皇后换成炮,国际象棋便不复为国际象棋;同样地,离开了这些价值而谈论「法治」,或者用一些表面相似实则相反的概念来替换它们,则法治亦不复为法治,人们能得到的最好结果也不过是「法制」罢了。

  注释

  [1] Three诗睿:秦朝法律真的很严苛吗?

  [2] 王利明:法律至上是法治的要义

  [3] 王利明:法治与法制

  [4] 李林:弘扬「良法善治」的法治精神


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