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刘旭东、何东:农地改革选项——突破公有桎梏,自由流转
2019-07-16 14:31:09
来源:《二十一世纪》双月刊2018年12月号(总第170期) 作者:刘旭东、何东
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摘要
在市场化、全球化逐步深入的今天,应当突破固守土地公有或集体所有的底线思维之桎梏,实现土地要素在市场中的自由流转,并为农民提供不局限于单纯拥有土地承包权的社会保障制度。

  (文章原标题:析论中国农村土地「三权分置」下的经营权)

  摘要:中国政府近年来提出的农地「三权分置」的政策目标在于放活农村「土地经营权」,以实现农业的集约化、规模化转型,因此土地经营权是「三权分置」的核心与亮点。但是,学术界以及政策制订者在实践中将土地经营权解读为物权的做法无疑违背了基本的物权法理,显然不是以「全面依法治国」为建设目标的中国所应当出现的改革路径。本文在对物权基本法理进行阐释的基础上指出,土地经营权「物权论」违反了《物权法》的「物权法定」原则,而且无法以符合法理的路径派生出用益物权性质的土地经营权,土地经营权的本质只能是债权性质的不动产租赁权。然而,债权性质的土地经营权无法充分实现「三权分置」政策的目标,在全球化进程逐步深入的当下,实现该政策目标的最优路径在于突破固守土地公有或集体所有的思维桎梏,推动包括农地在内的土地要素配置的市场化,率先实现国内土地的自由流转。

  关键词:「三权分置」 土地经营权 物权 债权 自由流转

  一、问题的提出

  「三权分置」是中国政府从2013年起开始逐步推行的农村土地制度改革,这一改革的亮点与核心在于土地经营权之产生。2013年中共十八届三中全会通过的〈关于全面深化改革若干重大问题的决定〉(以下简称〈决定〉)开启了中国农村新一轮的土地权利制度改革,〈决定〉提出要「赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能,允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营」[1];2014年1月中央一号文件〈关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见〉(以下简称2014年中央一号文件)则首次正式使用「土地经营权」这一概念,为解决改革开放后土地承包经营权中经营权无法流转的问题,建议「在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权」[2]。所谓「放活土地经营权」,就是指让土地经营权从土地承包经营权中予以分离,在保障农民基本权益的基础上开放土地资源要素市场,实现土地经营权经营主体与流转方式的多元化。同年11月,中共中央办公厅、国务院办公厅在〈关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见〉(以下简称2014年〈意见〉)中进而指出要「坚持农村土地集体所有,实现所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转」,这就是当下中国农村实行的土地「三权分置」改革[3]。2016年10月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的〈关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见〉(以下简称2016年〈意见〉)对「三权分置」做了具体解释,即「将土地承包经营权分为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权分置并行」的「三权分置」土地产权制度[4]

  从结果意义上来看,「三权分置」的目标指向与着力点乃是「放活土地经营权」[5],「土地经营权」这一概念的提出无疑是「三权分置」改革的核心与亮点。然而时至今日,学术界以及政策制订者在实践中存在将土地经营权界定为物权(指权利人依法对特定物享有的直接支配的排他性权利,包括所有权、用益物权和担保物权)的现象,这一属性界定不仅与基本的物权法理相冲突,在学理上无疑使得「三权分置」改革「无法在法律上得以表达」[6],而且在实践中也容易与当下已经趋于稳定的土地制度发生矛盾。法治要求规则的稳定性与可预期性,2014年中共十八届四中全会也明确提出「重大改革必须于法有据」[7]。因此,经济政策必须能够经得起法理的检验,这就需要对土地经营权的性质正本清源,并在此基础上提出得以实现「三权分置」目标的规范改革路径。

  二、「三权分置」的背景及理论误区

  (一)「三权分置」的构建背景

  改革开放以后,为了提升农民的生产积极性,解决温饱问题,国家实行了「家庭联产承包责任制」,确立了集体土地所有权和农户的土地承包经营权「两权分离」的农村土地权利结构。「两权分离」的模式在短期内迅速解放了农村的生产力,为中国农村经济的发展作出了无与伦比的贡献。但从今天来看,这一制度与当下国家农业发展现代化的需求已渐行渐远。首先,在生产方式上,「家庭联产承包责任制巩固了传统农业小规模经营的生产方式」[8],「两权分离」下的每一个农户就是一个独立的生产单位,这种「各自为政」的低效率、低产出的生产方式与新型农业经营体制对土地经营规模化、集约化的要求背道而驰,阻碍了农业经营向现代化迈进的步伐。其次,随着国家经济结构的变革,大批农村劳动力进城务工,使得农村出现了大量闲置土地。然而,现行土地承包经营权在流转中存在权利形态单一、限制性规定过多、缺乏抵押融资功能等缺陷,这导致土地承包经营权已无法实现市场对土地资源的高效配置。正如论者指出:「土地承包经营权的身份属性,制约了我国农业产业现代化的转型。土地承包经营权取得的基本条件是权利主体必须具备特定的集体成员身份,建立在特定集体或村落身份基础上的土地承包经营权,必然造成农村市场的彼此分割,阻碍土地及其权利的有序流转,制约我国农业产业现代化的转型。」[9]

  更重要的是,当下土地不得自由交易的事实也促使中国缺乏达致「刘易斯拐点」(Lewis turning point)所必须的「挤出效应」和「拉出效应」——一方面,国家土地承包经营权采用行政手段予以分配,任何农户仅凭成员身份便可「分得一杯羹」,有能力的农户无法通过竞争和兼并获得更多土地,部分能干的农户在农村无法实现扩大土地经营规模的目标,纷纷流向城市,农村成为了老弱病残妇这类生产效率较低的劳动人口之归宿;另一方面,在现行户籍制度及高房价的约束下,进城务工的青壮年劳力通常无法在城市定居,待其年老力衰或结婚生子后,往往被迫迁回老家,进一步加剧了农村老弱病残妇的人口比例[10]。在这种情况下,一边是农业技术的飞速进步加剧了社会对农村土地承包经营权流转的迫切需求,另一边是农民承包的土地或是无人经营、闲置浪费,或是主要流转到生产效率较低的其他农户手中,无法形成规模化、集约化的经营主体,导致了「『有田没人种』与『有人没田种』的现实矛盾」[11]

  因此,中共中央推动农地「三权分置」的目的就是在保障农民利益的前提下,通过三权分离并置来促进土地经营权的流转,盘活农村资源、资金、资产,将农地从分散经营变为规模经营,实现农村土地资源配置最大化。具体而言,就是使承包权和经营权在政策上进行分离,一方面维护农民的身份保障性权利,即继续肯定承包农户对承包土地的占有、使用、收益以及流转的权利,保证农户能够安心流转承包地;另一方面则「新设」土地经营权,引导农民将土地经营权向现代企业流转,吸引第三方以规模化的方式对农地进行「二轮经营」,允许其以经营权的收益权做担保,从而为农业的现代化转型注入金融支持,克服原有制度下个体农户经营无法最大限度发挥土地利用价值的缺陷。

  (二)「三权分置」内含的理论误区

  「三权分置」的概念早在上世纪90年代便已被经济学界提出,此后「三权分置」始终仅仅是作为一种经济术语或政策术语而存在,在经济学界看来,「三权分置」的愿景乃是建立集体土地所有权、承包权以及经营权三权共存分置的新型农地关系[12]。或许是囿于知识体系不同的原因,经济学界并未对土地经营权这一「三权分置」的亮点与核心权利的性质进行过系统探讨,但以上的表述实际上已经暗含了将土地经营权界定为用益物权的理论判断。用益物权是指对土地占有、使用和收益的权利,在中国主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。按照《物权法》「一物一权」的基本原则,同一宗土地上不可能存在两个或以上的用益物权。法学界对「三权分置」的系统探讨则起步较晚,针对土地经营权的性质,亦有很多学者将其界定为物权——一种派生于集体土地所有权或土地承包经营权的用益物权[13];此外,部分官方部门和主流媒体也仅仅是从字面意义上简单地理解土地经营权,认为它的产生就是国家将土地承包经营权分解为承包权和经营权的结果[14]

  更重要的是,从官方文件的表述中可以看出,中央实际上也是在物权的层面上对土地经营权进行设计及实施的。2015年8月国务院〈关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见〉、12月全国人大常委会〈关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定〉,以及2016年3月中国人民银行、银监会、保监会、财政部和农业部(现为农业农村部)联合出台的〈农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法〉(以下简称〈暂行办法〉),都规定「三权分置」下试点地区的土地经营权可以被抵押,而〈暂行办法〉第五条就规定在满足法定要求的情况下,通过家庭承包方式依法取得土地承包经营权和通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农户及农业经营主体,均可按程序向银行业金融机构申请农村承包土地的经营权抵押贷款[15]。按照国内民法学界的通说,抵押权属于物权(担保物权、他物权、从物权)而非债权[16],因此「三权分置」的制度设计者显然是试图通过三种物权的分置来推动土地经营权的自由流转,并最终实现农业的现代化转型。

  然而,土地经营权「物权论」显然是一个理论误区,这在法理上必须得到澄清。中国财产法律制度以物权与债权的严格区分为基础,因此,物权、债权属性不明的财产权利的内容与效力必将混乱不清[17]。盲目地创设新的甚至是违背法理的「权利类型」,用政治术语替换法律术语,将两个完全不在同一法律逻辑关系上的「权利」归置在一起,无疑会造成政策以及物、债法律关系的紊乱,令本已趋于稳定的农地法律关系变得愈加复杂且在法理上无法自圆其说,更会让广大民众在这一过程中难以适从,甚至引发农民的抵触情绪。

  三、对土地经营权「物权论」的批判

  「物权法定」原则决定了土地经营权在现有法律框架下无法获得物权的定位;更重要的是,他物权的生成逻辑和「一物一权」原则也从法理的层面否决了土地经营权为物权的可能性。

  (一)「物权法定」原则对土地经营权物权性质的否定

  「物权法定」原则是《物权法》的基本原则,在这一原则下,物权的种类、内容以及效力都必须由法律直接规定,当事人无权任意创设新的物权,而且这里的法律「即仅指国家立法机关(全国人大及其常委会)制订的『法律』(包括《物权法》和其他法律),而不能扩张到司法解释、行政法规、部门规章和地方性法规」[18],这是判断一项权利是否属于物权的重要判准。论者指出:「目前,现行法律中只有国有企业经营权名称,而无土地经营权这一名称。『我国的立法既没有单独规定经营权,也没有承认从土地承包经营权中能分离出独立的经营权。』」[19]因此,土地经营权并不是当下国家《物权法》法律体系中的独立物权。

  值得注意的是,「物权的变动以采取某种可使外界知晓的方式,即物权的变动必须公示于众,这是各国立法的普遍主张,学理上称之为公示原则」[20]。原因在于,作为一种对世权(或称绝对权)的物权[21],其义务人乃是所有权以外一切不特定的人,故而物权的变动须以一种能够令公众知晓的方式表现出来。具体而言,不动产物权的变动需要以登记为公示方式,动产物权的变动需要以交付为公示方式。然而在当下的实践中,土地经营权的变动并不需要进行登记公示,这也就反证了土地经营权并非用益物权的法律事实。

  (二)土地所有权无法派生出土地经营权

  有学者认为土地经营权「来源于农民集体所有权」[22],即土地经营权乃是集体土地所有权派生出的用益物权,这种观点无疑经不起民法「权能分离」理论的检视。在「权能分离」理论的视阈下,一种权利往往可以派生出多项权能,这些权能可以再次组合成新的隶属于原权利的新权利。在物权中,所有权被分为占有、使用、收益、处分四项权能,这些权能中的一项或几项权能可以被分离出去并形成一项他物权,因此,任何他物权都是自物权即所有权「权能分离」的结果。对于他物权而言,所有权就是其产生的唯一母权与根据,即他物权只能由这一母权而不能由其余的他物权派生[23]。另一方面,「所有〔权〕人将财产交给他人使用而自己失去了使用的机会,财产还给所有〔权〕人时,所有〔权〕人恢复了自己使用的权利,所有〔权〕人不能使用自己财产的那一段时间,正是他人使用权存在的期间」[24]。换言之,经过「权能分离」后的所有权即受到了限制,只有在限制解除以后,所有权方能恢复至圆满状态,并派生出新的用益物权[25]

  具体放到「三权分置」的情形中,土地承包经营权的产生具有充分的法理基础,作为其母权的所有权将土地的占有、使用、收益的权能转让给了土地承包经营权,这是土地承包经营权产生的法律逻辑。也正因为如此,土地经营权的物权属性便自然失去了法理根基,因为在所有权—土地承包经营权「两权分离」的权利构造中,所有权人原先享有的占有、使用、收益的权能已然暂时性地赋予给土地承包经营权人,所有权人对土地失去了直接的占有、使用和收益的权利,此时的所有权如论者所形容,已经「裸体化(虚有化),徒拥其名」[26],即所有权因土地承包经营权的存在而受到了限制,所有权人自然无法再重新设置新的用益物权。易言之,在土地承包经营权已然存在的前提下,所有权不可能再次派生出同样为用益物权的土地经营权。

  (三)土地承包经营权无法派生出土地经营权

  部分学者认为土地承包经营权可以派生出土地经营权,即在「三权分置」制度之下,土地承包经营权在保留承包权的基础上将经营的权利再次派生为单独的土地经营权[27],另有学者认为土地经营权是一种「次级土地承包经营权」[28],甚至有学者主张承包权与经营权分离后,「土地承包经营权的概念将因权利的分解而消亡」[29]。上述观点同样违背了《物权法》的基本法理。

  其一,《物权法》第一百二十五条仅规定「土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利」,可见《物权法》并未赋予土地承包经营权人处分权,而由土地承包经营权派生出土地经营权显然是一种处分行为,故后者派生于前者的说法自然就被《物权法》否决掉了。

  其二,《物权法》第一百三十三、一百八十条和《农村土地承包法》第四十六、四十九条只规定了四荒地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)的承包经营权可以抵押,对家庭承包的土地经营权能否抵押则未有明文规定;《担保法》第三十七条第二款则明确规定耕地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权属于不得抵押的财产,可见现行立法对家庭承包的土地能否抵押持否定态度。如果土地经营权派生于土地承包经营权,则其自然不应享有土地承包经营权尚不具备的权能。但从目前北京、天津试点地区的情况来看,土地经营权却是可以抵押的[30],这也反过来证明了土地经营权绝对不是土地承包经营权的派生权利。

  其三,这种观点不符合他物权的生成机理。按照上述「权能分离」理论,自母权即所有权分离出来后,作为子权的他物权始终是一种定限物权[31],无法作为母权再次生发出其他用益物权[32]。对此有学者主张,「我国土地承包经营权本身是集体成员分享集体土地收益的权利,不同于民法所有权主体与用益物权主体的异质性」[33];又或者,「农民的土地承包经营权,正是他们作为土地所有权人的一部分所享有的一项『自物权』,⋯⋯所以土地承包经营权作为『自物权』的特征会越来越强烈」[34];「农民对承包的土地具有『准所有权』」[35]。但是,「固化」或「相对固化」的事实并不能在法理上推导出土地承包经营权的「所有权」或「准所有权」性质,可以看到上述学者的这一表述也仅停留于模拟的层面,而并未进行(实际上也无法进行)法理论证。是故,将土地承包经营权视为「自物权」或「准所有权」的观点无法获得足够的理论支撑,并非严格的法律阐释,毋宁说仅仅是一种具有中国特色的比喻。

  其四,也是最重要的一点,主张土地经营权派生于土地承包经营权的观点更违背了《物权法》「一物一权」的原则。所谓「一物一权」原则,乃是指「一物之上不得设立两个〔或〕以上内容相冲突的物权」[36],换言之,同一标的物(客体)上不得出现两个或以上以占有为内容的定限物权[37],这是物权排他性的重要面向。设立该原则的目的是为了「确保每一件经济上独立的物能够独立于其他物而被支配和利用」[38]。如果土地经营权的性质为用益物权,则其必然表现为对土地实际上的占有、使用以及收益,这就相应地架空了原土地承包经营权人对土地享有的直接权能,导致土地承包经营权有名无实,这也是「对私权的一种剥夺,最终也必将影响集体土地所有权的实现」[39];而倘若土地承包经营权人得以行使对承包土地的直接权利,则土地经营权人根据中央规定享有的诸如抵押土地等权利又将无法实现。是故,物权性质的土地经营权将与同一宗土地上的土地承包经营权形成严重的、不可调和的内容冲突。

  面对土地经营权「物权论」与「一物一权」原则的冲突,部分学者主张「经营权是基于土地承包经营权人的意愿、以土地承包经营权为客体创设的用益物权。而土地承包经营权是基于农地所有权人的意愿、以农地为客体创设的用益物权」[40],因此客体的相异自然导致二者不存在内容冲突的矛盾,「一物一权」原则的诘责也就失去了意义。但是,土地经营权终究无法脱离对土地的直接使用,否则所谓土地经营权就仅仅是一句空话,在对土地的使用这一层面上,可以说土地经营权与土地承包经营权并无本质区别。申言之,「土地承包经营权与其派生的物权性经营权尽管名义客体存在差异,但是两权都是直接占有、使用农用地的权利,即两权的作用对象是同一特定农用地,是基于『一物』产生的种类相同、具有相同效力的用益物权」[41],所以「一物一权」原则的诘责依然具有充分的现实基础。另有学者认为,土地经营权的权能「并未超出土地承包经营权剩余权能的空间,且其设立以土地承包经营权主体明确的暂时放弃权能的意思表示为前提,因而不会造成权利冲突以及物权受侵犯的问题」[42],可是,这种意义上的土地经营权的本质就是纯粹的债权,因而这种解读也几乎没有任何实践意义。

  综上所述,2014年〈意见〉所提出的「实现所有权、承包权、经营权三权分置」,学理上决不能简单地理解为三种并列的物权的分置,仅凭「经营」的字眼无法简单地推导出土地经营权的物权性质。更重要的是在实践中,「经营权的本权是基于土地流转合同意定原因而产生的,因而其本权是债权,为意定本权,不是物权」[43]。换句话说,实践中土地经营权产生的根据就是土地承包经营权人与土地经营权人协商得出一致的意思表示后,土地经营权人通过转包、出租或入股的方式获得土地经营权,这种双方当事人之间的关系自然无法对抗合同以外的第三人,即合同以外的人仍然可以与土地承包经营权人再次就同一宗土地签订关于获取土地经营权的合同,因此,土地经营权并不具备物权的排他性。实际上,2016年〈意见〉就明确指出要「平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权」,这就证明了即便是官方文件也承认「此处土地经营权的性质是依合同取得的,属于债权性质」[44]。此外,实践中流入方须在获得土地经营权的同时支付一定的土地租金即对价,这显然违背了「物权不以对价为要素」的特质[45];再如,当下国家土地经营权的再流转都需要得到土地承包户以及发包方的书面同意,这也透露出土地经营权租赁债权的本质。上述事实都足以证明,「所谓的承包权和经营权分离,不过是承包地的租赁经营方式」[46],土地经营权的本质乃是债权性质的不动产租赁权。事实上,经营形态背后的权利「可能是土地所有权、土地承包经营权,也可能是非农户的土地租赁权。这意味着将『土地经营权』笼统地界定为一种独立的用益物权类型,根本无法明确该项权利的内涵及其涵摄范围,极易引起权利体系的混乱,也无法涵括复杂多变的社会现实」[47]

  (四)土地承包经营权性质的理论澄清

  上述对土地经营权「物权论」的批判有可能在学理与实践中产生另外一种质疑,即土地承包经营权在本质上是否也同样为债权而非《物权法》所认定的物权?因为按照上文的部分批判逻辑,既然农户的土地承包经营权也源自于农户与集体的合同,那么土地承包经营权的性质应当亦为债权而非物权。其实在2007年《物权法》出台之前,已有很多学者支持土地承包经营权「债权论」,如有学者认为,联产承包合同属于债权关系,基于联产承包合同所取得的农地使用权自然属于债权性质;同时,从联产承包的本义出发,承包经营权人在享有对集体土地的耕作、收益权时,负有服从发包人的意愿去「种甚么、种多少、上交多少」的义务,也体现出浓郁的债权属性之特质[48]。但是,国内学术界关于土地承包经营权的争论「基本上都没有触及深究集体土地所有权之本质所在,而是从既定土地承包合同形成的承包关系中,片面考究承包经营权的内核所得出的理论描述,或通过对承包经营的生活实际进行实证考察而作的概括」[49]。事实上,同土地经营权一样,「农村土地承包经营制并不是单纯按民法理念设计的制度」[50],这意味着对这一权利性质之探讨或定位亦须将物权法理与创设该权利之背景及目的有机结合。

  中国农村现行的集体土地所有权历经了五个发展阶段:一、中华人民共和国建立初期,《土地改革法》使广大农民获得了土地所有权;二、1952年土地改革结束后,全国开始兴起成立互助组、合作社,农民在土地私有的基础上开始自愿合作,后来又以土地入股初级社,共同耕种、收益分红;三、1956年开始的农业合作化运动将农村土地性质由农民私有转为集体公有,取消收益分红制,实行按劳分配;四、1958年随着大跃进的开展,人民公社取代了农业合作社,土地归人民公社所有,土地「三级所有、队为基础」的制度配合「统一生产、统一分配」的模式,生产效率极其低下,其造成的粮食严重短缺极大地损害了农民的利益;五、改革开放后,国家进行经济体制改革,实行家庭联产承包责任制,在土地公有制的基础上,农民获得了生产和分配自主权。

  如果我们的观察仅仅停留于土地所有权的实现方式之层次上,则土地承包经营权是物权还是债权便无关紧要了,因为物权或债权性质的土地承包经营权都可以在形式上实现土地在集体所有基础上由家庭承包经营的「他主经营模式」,从而打破计划经济体制下低效的「自主经营模式」。但是,从上述国家农村土地制度的发展历程中可以看出,土地承包经营权不仅仅是要解决农村土地的经营问题,更重要的是它需要提高农民的生产积极性与生活水平,为农民提供基本的生活(土地)保障,社会保障性是农村土地承包经营权与生俱来的鲜明特质[51]。申言之,土地承包经营权既要实现对集体土地的高效经营,又要满足生于斯长于斯、作为集体组织成员的农民所必然能够分享的集体土地利益诉求,避免其失去直接的生活保障。因此,土地承包经营权的双重使命决定了债权定位无法实现上述愿景,债权性质的土地承包经营权因其不具备排他性的特质,容易使农村集体组织跨过农户而直接与他人缔结土地承包经营关系,这与农户所享有的成员权也格格不入:「要保证农民对分得的这部分利益能排他支配,唯一的保证是认可它〔他〕享有的土地承包权是他物权。」[52]显然,对土地承包经营权这一具有中国特色的权利之物权定位内含鲜明的「建构」色彩,但与基于政策目的而将土地经营权定位为物权的做法不同,土地承包经营权的物权定位则既满足了现实需要,也没有违背「权能分离」、「一物一权」等物权法理。

  但需要说明的是,土地承包经营权的物权定位具有强烈的目标指向性,而不仅仅是纯粹的学理建构,这种物权定位并不意味着土地承包经营权就完全不具备债权的属性。正如上文所述,农村土地承包经营制并不是单纯按民法理念设计的制度,这就决定了此种权利无法严格套用传统的民法理论,土地承包经营权中契约因素的存在也使得「债权论」、「物权债权混合论」[53]与「物权债权二元说」[54]具有学理层面上的适切性。简言之,基于现实的需要(为农民提供直接的生存保障)与物权法理,土地承包经营权「可以」被定位为物权,而同样是基于现实的需要(放活经营权)与物权法理,土地经营权则「只能」被定位为债权。

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