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季卫东:中国改革开放四十年的法治进程及其不确定性
2019-01-07 14:23:38
来源:财新《中国改革》2018年第6期 作者:季卫东
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摘要
没有律师地位的提高、作用的增强,其实也就没有司法改革成功的可能性,法治中国也就很容易变成空中楼阁。
  (文章原标题:《法治中国 四十不惑》。季卫东,法学博士、上海交通大学凯原法学院教授。)

走向法治的两个基本动因

  1978年5月11日,《光明日报》发表特约评论员文章《实践是检验真理的唯一标准》,从此,思想解放运动席卷天下。同年12月13日,邓小平在中共中央工作会议闭幕之际发表题为《解放思想,实事求是,团结一致向前看》的著名讲话,指出国家的今后走向:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”紧接着,在12月18日到22日期间召开的中国共产党十一届三中全会,决定改造权力的存在方式和行为逻辑,把党和国家的工作重点从阶级斗争转移到经济建设,强调以发展生产力为中心。一周之后,中共中央批转最高人民法院党组《关于抓紧复查纠正冤假错案 认真落实党的政策的请示报告》,昭雪不实之罪的平反工作全面铺开。

  思想解放、经济优先、法治路线这三件事,分别对应于社会系统的不同维度,构成中国进入改革开放时代的最有典型意义的标志,也构成40年来中国发展的主旋律。

  在上世纪70年代后期,很多高级干部因为本人及亲属在“文革”以及历次政治运动中受到严重冲击和不公正对待,人格尊严和基本权利被肆意践踏,毫无安全感,所以在感情上、直觉上都比较倾向于民主和法制。这种朴素的公正体验与自上而下大张旗鼓开展的思想解放运动和冤案平反运动相结合,让全国都认识到个人崇拜和权力过度集中的严重危害,认识到通过制度和规则来切实保障人权和合法利益的重要性,促使国家治理方式从人治转向法制甚或法治。十一届三中全会公报还提出了法制建设的具体标准,即实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠”,并且明确指出要保障宪法规定的公民权利和法律面前人人平等的原则、维护司法的独立性、不允许任何人有超于法律之上的特权。

  另外,经济建设成为党和国家活动的中心,就使得提高企业的竞争力和绩效成为整个社会的基本共识,如何根据生产力和生产关系发展的需求而改进投资营商环境也就自然而然被提上政治议程。不言而喻,法制化的组织条件有利于提高经济活动的效率和预期可能性,降低交易成本。更重要的是当时迫切需要吸引外国投资、促进对外贸易,不断改进法律环境是吸引海外厂商的前提条件。

  总之,保护个人安全、尊严以及权益,促进企业投资和商务活动,这就是改革开放时代中国迈入法制现代化路线的两个基本动因。1979年7月1日,五届二次全国人大会议上一举公布了七部法律,除了重建国家机构的四部组织法,《刑法》和《刑事诉讼法》侧重终结滥捕重判的“文革”乱象,《中外合资经营企业法》侧重招商引资,亦可为证。

经济发展动因:没有破产法,就没有市场竞争机制

  从发展经济的视角观察改革开放时代,导入商品经济因素和市场机制就是改革,可以通过乡镇企业的发展以及生产要素配置方式的变化来观察;吸引外国资本和技术就是开放,可以通过中外合资企业法、中外合作企业法、完全外资企业法以及涉外经济法规体系的逐步形成和不断完善的动态来观察。

  正如吴敬琏先生曾经指出的那样,中国在从指令式计划经济体制转向现代产业市场经济体制的过程中,实际上是运用政府这样非市场性主导力量,通过加强竞争机制的方式来自觉建立起市场秩序。当代中国对竞争机制的重新认识始于上世纪80年代初,受匈牙利著名经济学家亚诺什•科尔奈关于社会主义“企业预算约束软化”理论的影响,也迫于国营企业经营亏损面不断增大以至于濒临破产边缘的现实,为了推动国有企业改革,形成竞争机制,当时的中央高层决定导入破产制度来加强对企业的硬性约束,明确亏损责任,淘汰经营不善的企业,提高管理者和工人对成本以及各种经济杠杆的反应敏感度,从而提高生产效率。

  1984年,国务院正式批准成立破产法起草小组。1985年,沈阳市颁布了关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定。1986年,在经过激烈争论和反复修改之后,全国性的全民所有制工业企业破产法(试行)终于获得通过。十年后总结这部法律试行的经验以及后来陆续出台的清算规范,又制定了现行破产法。至此,国有企业中能够受到产业政策扶持的企业限定在2000家,其余10万家企业都必须参加竞争并适用普通的破产程序。然而,从2007年到2017年的十年时间里,全国法院受理的破产案件其实只有数万件,且呈逐年下降趋势。在对严重亏损乃至破产倒闭企业进行整顿或清算的过程中,人们发现,向企业管理者问责、让职工承担倒闭后果(尤其失业)其实是很困难的,也很容易引起不平之声,因为在计划、政策以及行政干预的互动关系中,造成经营赤字的原因非常复杂,有政策性亏损,也有假破产真逃债。

  中国版“股份公司革命”

  在这样的背景下,从上世纪80年代中期开始,中国的经济学家和法学家就不断指出政府既当“运动员”、又当“裁判员”的越位悖理之处,主张促进党政分开、政企分离以及行政权力从市场撤退,并按照现代公司制度的原理实施企业治理结构改革。这种努力的结果就是1988年公布的《全民所有制工业企业法》、1992年颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、1993年公布的《公司法》,确立了“所有权与经营权的分离”的制度安排,进而推进对行政型企业的股份化改造。

  这是一种以法学概念“企业经营权”和“法人财产权”为杠杆渐次撬动的中国版“股份公司革命”,其结果势必使得企业资本的所有者失去对生产手段的支配权,只保留获取可期待利益的法权,从而为企业经营的合理化提供更大的回旋空间。所有权与经营权相分离的制度安排,同时也为家族式和合伙式的乡镇企业、私营企业转化成现代企业——即在把自由的薪金劳动和增值的产业资本结合起来的基础上更有效率地开展经营活动——打开了通道(参见1996年公布的《乡镇企业法》和1997年公布的《合伙企业法》)。不言而喻,为了确保现代企业的经营活动顺利进行,还必须借助土地使用权转让、股票债券交易、劳动合同关系等媒介来形成和发展生产要素市场。

  在改革开放的过渡期,无论民营企业还是国有企业,其实或多或少都与财政部门和银行之间有着盘根错节的联系,导致企业、银行以及政府的会计不透明,经营的效率受到来自国家性权力和社会性权力的双重干扰。如果这种漏洞不填充,投资过热以及银行烂账问题就难以解决;即使宏观经济的基础条件很好,例如没有显著的通货膨胀、财政收入很丰厚、外汇储备也颇可观,但只要出现实质性的金融自由化,就必然面临可能爆发经济危机的巨大风险。另一个漏洞是股份制改造并没有使证券交易与企业效益挂钩,甚至可以说股票市场在很大程度上已经蜕变成为单纯的圈钱装置。而制约股东投机性行为诱发金融震荡、防止国际资本敌对性并购的主要装置只有国家和企业持有大量非流通股(约占股份总数的60%)作为支配性证券——以非流通股为联结点加强长期合作关系的网络结构,把四处流窜的国际游资以及小股散户吸纳到既成框架中加以稳定,对因投机活动而产生的偶然性不断进行非随机化处理。然而,只要存在上述两种漏洞,经营者就有机会通过各种渠道把企业转化成私产;国有股减持计划就难以推动,更难以按照分配公正的原则通过公开透明的程序付诸实施;企业界就容易热衷于冒险性投机而对国家的救济抱有期待,会计的透明度也就难以提高;其结果,健全的产业资本市场始终不成气候。

  反过来,只要企业治理结构以及产业资本市场不符合法治经济要求,全面导入自由竞争机制就很可能诱发国际敌对性并购的狂潮以及实体经济的大规模陷城失地。因此,维持非流通股并在这个基础上建立国内企业攻守同盟的动机也就难以减弱。总之,这样一种困境以及概率很高的风险使得合法经营的要求更迫切,但同时也给企业合规性设置了更多的障碍。中国的公司法在2005年和2013年分别进行了较大幅度的修改,设置新规定的基本意图正是在缓和规制的同时加强企业的合规性,通过奖励投资、充分吸纳社会游资、保护中小股东权益等方式促进国内产业资本市场的形成、扩大以及完善。在企业治理结构合理化方面,公司法修改的主要内容包括减少对企业的干预和法律强制性规范的适用,尊重和强调公司章程以及内部规则的效力,完善经营决策和管理的各种程序,扩大监事会的职能,导入股东代位诉讼制度,重视利益攸关者的关系和谐,等等。特别值得指出的是,为了防止企业滥用有限责任的法理、违反市场规则和企业伦理,修改后的公司法第20条设立了法人人格否认制度,对非法逃避债务而给交易对方造成重大利益损害的企业扩大追偿范围,扩至公司经营资产之外的其他财富源泉。

  作为权利宪章的民法典编纂运动

  无论市场的拓展还是企业的成长,都必须使产权关系明晰化,特别是要让社会对财产权在形式上的可持续性抱有信心,建立起充分的规范预期。由此可见,作为财产和自由权利宪章的民法典的编纂具有极其重要的意义。鉴于体制转型的困难和立法技术上的原因,从上世纪80年代中期到90年代末,民法制定采取了单行法各个突破、规范群分别进化的起草方式,造成了潘德克顿(Pandekten)私法系统在中国既有建构、同时也有解构和重构的非线性奇特景观。即使在1998年开始编纂统一民法典之后,这样的特征仍然存在,具体表现为多样化制度设计的并存和互动以及规范结构的柔性化、随机化。

  民法结构复合化、相对化的制度条件作为背景,2007年3月通过的物权法尽管承认私有财产的权源、标榜对所有权的平等保护,但还是保留了很多不同于现代民法学理念的特征,呈现出公法因素与私法因素相混合、硬法与软法并存交错的状态。中共十八届三中全会决定提出“让市场在资源配置中发挥决定性作用”的重大命题,十八届四中全会决定提出依宪执政、依法治国的基本方针,进一步加快了现代民法典编纂的进程。全国人大常委会在2016年6月27日一读审议民法总则草案初稿、10月31日二读审议修改稿、12月25日三读审议进一步修改稿,最后提交2017年3月召开的第十二届全国人民代表大会第五次会议通过。2018年8月27日,第十三届全国人大常委会第五次会议听取了关于《民法典各分编》(草案),特别是物权编内容的说明。

  自由与公平的竞争规则及其执行

  一般认为,中国在2010年已经悄然通过发展经济学上的“刘易斯拐点”。这意味着往后中国必须以超过薪酬和物价上涨的幅度为目标来大力提高生产效率和附加价值率,否则,经济发展就难以为继,社会福利就无法保障。因此,从那时开始就应该以空前的力度促进技术创新,进一步改良企业治理结构,以全面提高市场竞争能力,同时还有必要尽量扩大内需和外需。

  在这样的背景下,国务院根据十八届三中全会关于全面深化改革的决定在[2014]20号文件中确立了经济结构调整的如下指导思想:“着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题,坚持放管并重,实行宽进严管,激发市场主体活力,平等保护各类市场主体合法权益,维护公平竞争的市场秩序,促进经济社会持续健康发展”。

  在这里,特别强调的原则是简政放权、降低市场的准入门槛:法不禁止的,市场主体即可为;法未授权的,政府部门不能为,并大幅度减少行政审批事项,加强事中事后监管。为了打破地区封锁和行业垄断,国务院还要求发改委牵头对各级政府和部门涉及市场准入、经营行为规范的法规、规章和规定做出全面清理,废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法,纠正违反法律法规实行优惠政策招商的行为,纠正违反法律法规对外地产品或者服务设定歧视性准入条件及收费项目、规定歧视性价格及购买指定的产品、服务等行为,对公用事业和重要公共基础设施领域实行特许经营等方式,引入竞争机制,放开自然垄断行业竞争性业务。供给侧改革的重点则是针对国有企业的低效率部分,特别是清算“僵尸企业”。

  长期以来,中国的竞争规范散见于各种性质不同的法律条款以及行政法规和规章之中,缺乏合理的体系性。1993年制定的《反不正当竞争法》,在市场化的早期阶段对形成和维护自由而公平的竞争秩序发挥过重要的作用。由于受到行政管理体制的制约,这部法律的执行主体是非常多元化的,包括工商行政管理局(特别是公平交易局,关于各种不正当竞争或反竞争行为的取缔和制裁)、国家发展和改革委员会(关于价格卡特尔的规制)、商务部(关于对外贸易以及并购的规制)以及人民法院(关于民事、刑事以及行政的责任追究)等。在这样的执法权分散化的制度框架里,竞争法规执行的统一性和独立性得不到充分保障,规范的效力也就在不同程度上被削弱了。尤其是行政性垄断和地方保护主义对竞争政策的落实构成巨大障碍。在“入世”之后,为了改变“非市场经济国家”的定位,反垄断法的制定和实施成为国际博弈的一个焦点。

  2007年8月30日通过、2008年8月1日起实施的《反垄断法》对于规制的对象做了合理化重组,主要包括“业者间的垄断协议”(第2章)、“市场支配地位的滥用”(第3章)、“过度的经营者集中”(第4章)以及“行政性垄断”(第5章)这四大范畴,但未能改变多头执法的格局。当然,执法体系也有改进,形成了可以称之为“两层三足鼎立”的结构。所谓两层是在原有执法机关的并列层面之上设立了国务院反垄断委员会,负责决定宏观政策并进行不同部门之间的协调,有利于执法机关的统一行动。但是,在具体执行的层面,保留了原先三大机关各管一摊的制度设计,只是权限关系变得更明确了。按照反垄断法的规定,国家发展和改革委员会负责规制价格卡特尔、反滥用市场支配地位、反滥用行政权力等,商务部负责反竞争妨害行为、规制经营集中等,国家工商总局负责反不正当竞争、消费者保护等。然而,从国务院[2014]20号文件的内容可以看出,执法权不集中、执法队伍不统一、跨部门跨行业的综合执法难以实现的问题仍然没有得到妥善解决。

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